摘要：针对当今大学生就业过程中将遇到的众多劳动法律问题，提炼出常见的6类法律问题进行分析解释，文中探讨了减少劳动争议的注意事项及解决纠纷的方法对策。
关键词：就业协议劳动合同违约责任试用期劳动争议
Six major legal issues faced by university graduates during their first step of their career
SI Jun-yan
Abstract: Refer to the labor disputes that university students will confront during their job seeking, this paper abstracts and analyzes six types of legal issues. The author further discusses how to reduce labor disputes and settle the labor disputes.
Key words: employment agreement, labor contract， the liability for breach of contract, ,probation period, labor dispute
转眼又到了高校毕业生就业高峰期，毕业生在签定协议和劳动合同过程中，会有哪些利益可能受到侵害？如何避免这些侵害、减少劳动争议？如果出了问题又向哪些机构请求帮助？本文将针对大学生就业常见的6大法律问题做简要的解析。
1、就业协议与劳动合同的区别
首先要明确就业协议和劳动合同是两种的不同的概念。前者是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，具有民事合同的性质。后者是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，开始受《劳动法》约束，签订劳动合同后，学生的身份变成了劳动者。打个比方，前者好比是“订婚协议”，后者好比是“结婚证书”。《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”学生到用人单位报到后，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款，及时订立劳动合同(聘用合同)并办理有关录用手续。劳动合同(聘用合同)订立后，就业协议就自动终止了。当然，也不是说原来的协议条款都无效了。就业协议中的有关条款，包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据。
2、签订协议时需要注意事项
2．1对签约的单位进行较全面的了解
大学生在就业市场上常常供大于求，他们求职心切，遇到一个要求马上签约的单位，就会不假思索的立即签约。这样很可能会“上错花轿，嫁错郎”，一旦真正了解了单位，很可能违约，给单位和自己都带来了不必要的麻烦。
2．2认真审查协议书和补充协议的内容
协议书的内容是整个协议书的关键部分，毕业生一定要认真审查。首先审查协议内容是否合法，是否符合国家相关法律和政策；其次审查和仔细推敲双方权利和义务是否合理；由于现在使用的格式协议书内容简单，毕业生可以和用人单位协商，就原协议书中未能体现的具体权利和义务用补充协议形式表达出来，必须指出，补充协议书和主协议书具有同等法律效力。如果遇到单位在《协议书》或者补充协议中只规定毕业生定期服务的义务和违反约定时的赔偿，而不提单位提供的工资标准、工作岗位和工作条件等在《劳动合同》中必备的约束用人单位的条款，用人单位的用意就非常明显，此时毕业生就需要进一步谨慎考虑。
2．3．审查单位主体资格是否合格
协议双方的资格是否合格是协议书是否具有法律效力的前提。用人单位，不管是机关、事业单位还是企业（不包括私营企业），必须要有进人的权力。如果其本身不具备进人的权力，则必须经其具有进人权力的上级主管部门批准同意。因此，毕业生签约前，一定要先审查用人单位的主体资格。
2．4．违约责任是否明确
违约责任是指协议当事人因过错而不履行或不完全履行协议规定的义务应承担的法律责任，它是保证协议履行的有效手段。鉴于实践中毕业生及用人单位违约率有所增加的状况，协议书中违约责任条款就显得更为重要。因此，在协议内容中，应详细表述当事人双方的违约情形及违约后应负的责任，同时还应写明当事人违约后通过何种方式、途径来承担责任。这样，才能更有利于当事人双方履行协议，也有利于以后违约纠纷的解决。
2．5．协议的形式是否合法
毕业生和用人单位对协议各项条款经协商一致，签约时要注意完整地履行手续。首先，毕业生要签名并写清签字时间；其次，用人单位以及其上级主管部门必须加盖单位公章并注明时间，不能用个人签字代替单位公章；第三，毕业生和用人单位签字后需将协议书交给学校就业主管部门履行相关手续。第四，用人单位和毕业生各保留一份协议，并将第三份交学校保管。
3、审查劳动合同必须包含的内容
《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并应具备七个方面的条款。劳动合同除包括此七个方面的必备条款外，当事人还可以协商约定其他内容，即约定条款。法定条款与约定条款不同，某些条款受到法律法规的严格限制，甚至对条款的内容都作了具体的规定。这些法律规定从劳资间强弱失衡的现实出发，最大限度地保护劳动者的权益。
具体而言这七个方面的内容如下：
3.1、劳动合同的期限：
我国的劳动合同可以分为有固定期限和无固定期限以及以完成一定的工作为期限，实际生活中固定期限劳动合同比较普遍。固定期限的劳动合同，应明确劳动合同的开始期限和终止期限。
3.2工作内容：
即所从事的工作和工作岗位。应当尽量明确工作岗位，因为岗位的设定直接关系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任以及以后续订合同时是否可以约定试用期等一系列问题。
3.3劳动保护和劳动条件：
很多人在签订劳动合同时容易忽略这部分，这部分恰是劳动合同的最大板块，其内容几乎涵盖了半部《劳动法》，第四章工作时间和休息休假、第六章劳动安全卫生、第七章女职工和未成年工特殊保护、第八章职业培训、第九章社会保险和福利等规定都具体反映在这一部分。
3.4、劳动报酬：
这部分比较重要，应写明劳动报酬的具体数额或计算方法及支付日期，并明确该劳动报酬是税前还是税后，以及社会保险金的缴纳情况。
3.5、劳动纪律：
劳动法中没有过多的规定，劳动合同一般也只做原则性规定，主要反映在企业内部规章制度中，劳动者对此也应做详细了解，因为这涉及日后解除劳动合同的理由是否成立等。
3.6、劳动合同终止的条件：
应当严格按照法律法规的有关规定订立，对不符合劳动法律法规的规定，不发生终止劳动合同的效力。有的用人单位将劳动法律法规规定的解除条件约定为劳动合同终止的条件，从而规避应承担的解约的补偿责任，这种约定是违法的，即使约定了也是无效条款。
3.7、违反劳动合同的责任：
根据《上海市劳动合同条例》的规定，劳动合同中对劳动者违约金的约定只能包含违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的两类。其他约定均属无效约定。（注意：就业协议不是劳动合同，不适用此规定）
以上七个条款是劳动合同生效的法定要件，但是劳动合同的无效不等同于劳动关系的无效。即使劳动合同在形式上存在缺陷，或者应当签订但是没有签订劳动合同，只要有事实的劳动关系存在，劳动者的合法权益仍然受保护。所以提醒各位毕业生注意保留与单位存在事实劳动关系的相关证据，如：工作证、报销单、工资单、考勤记录等。
4、关于试用期的约定
试用期，顾名思义就是劳动关系的试验阶段，但绝非是用人单位对劳动者的“单方”试用。试用期是用人单位和劳动者相互约定的考察期。在这段期间内，用人单位考察员工的工作能力，员工也考察用人单位的情况，是双方互相试用的过程。根据《劳动部关于贯彻执行之中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的现定：”劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。这就是说，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。
试用期作为劳动关系的特殊阶段，也是劳动纠纷的高发时段。《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。《上海市劳动合同》13条对试用期作了具体的规定，劳动合同期限不满六个月的，不设试用期；劳动合同期限在六个月到一年的，试用期最长不超过一个月；劳动合同期限在一至三年的，试用期最长不得超过三个月；劳动合同期限在三年以上的，试用期最长不得超过六个月。
在试用期内单位和劳动者又分别有哪些特殊的权利呢？
单位享有“有理由退工权”：依照《劳动法》第二十五条规定，在试用期内，用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件时，方可单方解除劳动合同。也就是说，用人单位承担的是完全的举证责任，无权随意的辞退劳动者。
劳动者“无理由走人权”：依照《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内只要“通知”单位就可以解除劳动台同，无须提供任何理由，不用支付违约金，并且有权得到相应的工资。但是，笔者在此还是建议各位，要本着诚信的原则就业，不要在试用期内频频跳槽。
5、违约责任的相关对规定
对于就业协议，《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》指出：就业协议书具有法律效力，毕业生、用人单位任何一方不得擅自解除和违约，责任方应按照有关规定缴纳违约金。2005年《上海高校毕业生就业协议书》中有一个非常引人注目的变化：违约金金额首次做了限定，不得高于毕业生第一年的月收入。
对于劳动合同，《上海市劳动合同条例》第十七条规定“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”并且，根据《上海市劳动合同条例》，对于没有享受用人单位出资招用、出资培训或者其他特殊待遇的劳动者，劳动合同中不能约定服务期及其违约金。
如果因毕业生个人原因，工作后违约该怎么办？对于这个问题，最好能在签约阶段就将双方的责任予以明确。但是如果实在没有约定，可以参考以下规定处理：
首先，根据《劳动法》32条规定："有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。"如果在上述情况之一出现的情况下，劳动者个人不需承担任何责任。
其次，《劳动法》31条规定："劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。"同时规定，"因劳动者违反规定或劳动合同的约定解除合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿损失。"根据劳动部（1995）233号文件的规定，这里的损失包括：（一）用人单位招录其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方有约定的按约定办理；（三）劳动合同约定的其它费用。
关于违约金的金额问题，实践中，因劳动法没有规定违约金和赔偿金的最限额，故双方可能约定了很高的违约金，这是否有拘束力呢？这要具体情况具体分析，一般情况下，为保护劳动者的利益，过高的赔偿金一般不予支持。多数都是从考虑劳动者的实际工资收入出发，以实际赔偿为原则，即违约金和单位实际损失相符。所以，即使劳动合同规定了过高的赔偿金，毕业生们也大可不必有太多担心。
6、劳动争议的解决方式
6.1、双方协商。劳动争议发生后，当事人就争议事项进行商量，使双方消除矛盾，找出解决争议的方法。不愿协商或者协商不成的，当事人有权申请调解或仲裁。
6.2、单位调解。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，单位调解达成协议的，制作调解书，双方当事人应自觉履行（此协议不具有法律约束力）；如果从当事人申请之日起30内未达成协议，则视为调解不成。当事人可以在规定的期限60天内，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。另外，当事人不愿调解或调解达成协议后反悔的，也可直接向仲裁委员会申请仲裁。
6.3、劳动仲裁。劳动争议一般由所在行政区域内的劳动争议仲裁委员会受理，如果当事人任何一方对裁决不服，则应在收到裁决书15日内向当地人民法院起诉，期满不起诉的，裁决书即发生法律效力，当事人对发生法律效力的调解书和裁决书应当依照规定的期限履行。
6.4、法院判决。当事人任何不服裁定向人民法院起诉的，法院将按照民事诉讼法的有关程序进行。首先对双方当事人进行民事调解，如果双方当事人就劳动争议达成协议，法院将制定民事调解书，调解书一经送达当事人立即生效，与判决书具有同等法律效力。如果调解不成，法院应当在规定的时间内做出书面判决。原被告任何一方对判决不服的，可在法定期限（自收到判决书起15日）内向上一级人民法院提起上诉。
最后建议指导就业的教师和毕业生可以查阅一些相关的法律规定，如《劳动法》、《违反和解除合的经济补偿办法》、《企业劳动争议处理条例》、《上海市劳动合同条例》等法律规定，可以使各位在沉浮的职场中少走弯路。
2005年11月10日
参考文献：
1、《毕业生签定就业协议书应该注意的法律问题》
——作者单位：安徽农业技术师范学院汤志蒋传好
2、《签约要慎重》——作者闵文
3、《毕业生分配就业中特有的劳动法律事项》
——来源北京市泽普律师事务所
(未经许可不得转)
作者：司军艳律师
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