《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。在日常生活中大量使用格式合同，可以有效地提高交易效率，降低社会交往成本，方便人们的生产生活，符合《合同法》鼓励交易的宗旨，其优越性是显而易见的。但不可否认的是，大量的格式合同也都存在免除、减轻一方当事人义务和责任。同时增大另一方的义务，加重其民事责任，排除其民事权利。凡此种种，与《合同法》公平原则相违，其效力究竟如何，实在有深入研究的必要。

一、         什么是格式合同

《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。这里可以明确的是格式条款是为了重复使用，即是针对不特定的人使用的，依一方单方意思而拟定的条款。此处还隐含着另一层意思，也就是如果非格式合同提供一方提出自己的意思，提供格式合同一方接受并作相应增加或者减少合同条款的，就不是法律意义上的格式合同或格式条款，而是一般的合同，也就是合同当事人的合意。因此格式合同的概念似可增加一个内容：非格式条款提供者只能接受或者不接受而不能提出修改条款的合同。那么，是否是格式合同就要依照三方面要件来进行判定，即①为了重复使用②未与对方协商③对方只能表示接受或者不接受而不能提出修改。

二、         格式合同的效力

依据《合同法》第四十条规定“提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，在这里立法者似乎忘记了合同自由、意思自治的私法原则，过分强调了“公平原则”，坚信“免除和限制责任者，自无公平可言”。而在现实生活中，基于效率原则和鼓励交易原则，同时也是对一些具有较大的经营风险的行业的保护，往往会有责任的免除或者限制。如果一概的认定为无效，显然与社会经济生活的多样性不相吻合。笔者认为，《合同法》第三十九条倒是很好的的解决了公平与效率的矛盾，关键是在个案中如何把握的问题。也就是说一个格式合同，如果出现了免除自身责任、加重对方责任、排除或限制对方一般权利的，并非可直接判令无效，而应该适用《合同法》第三十九条。如果提供格式合同一方“采取了合理的方式提请对方注意”，并“按照对方的要求对该条款予以说明”的，应该确认该条的效力。

三、依据《合同法》第三十九条，格式合同提供者如何提请对方注意才算是合理的方式，其提请注意的时间有没有要求？笔者认为，应依据市场交易习惯以及格式合同提供者的市场地位，在个案中具体判断其提请对方注意的方式是否合理。如果格式合同提供者是一个具有一定垄断地位的经营者，其提请对方注意的方式的合理性应从严把握，以提高其可能对合同相对方权益侵害的成本，从而达到平衡市场交易主体权利义务的目的。相反，如果格式合同提供者属于一般的市场主体，因其不具有垄断性或者强势市场地位，作为合同相对方，完全可以选择其它的市场主体进行交易，行使所谓的“走开权”。此时的格式条款应从宽掌握。实际上也就是把是否格式合同来实现自身利益最大化完全交给了市场。如果一家酒店，利用格式合同来限制顾客的权利，他就可能要冒减少客户前来就餐的风险，权衡利弊，他当然会选择对自己最为有利的形式。比如一家浴池，在其营业台张贴“贵重物品请交由总台保管，否则丢失责任自负”。该免除自身责任的“店堂告示”实际上也是一格式条款，我认为对此格式条款应认定为有效的条款，一旦涉诉，即可认定此为“合理的”提请对方注意的方式。因为该告示并未加重合同相对人的负担，而免除自身责任的内容与作为一家浴池的市场地位及利益水平也是相适应的，作对其有利的认定不会造成交易双方利益失衡。

     对于提请对方注意的时间，应该是在合同成立之前而非已经开始履行，现在社会上很多合同条款的告知实际上是在合同开始履行以后，应该说此种告知如果含有限制对方主要权利或者免除自身责任内容的，应属于无效的条款。比如洗衣行业、照相行业、旅馆业、快递业等，这些行业的管理都是在自己开具的票据背后印有注意事项或者协议，显然，顾客在看到该告知的时候双方的合同已经成立了。从法律意义上讲，背后的告知应该视为一方修改合同的建议，如果不被另一方认可的，则不能认为这些告知属于合同的一部分，当然不能依次作为认定双方权利义务的依据。