摘要：本文在对“私有企业=民营企业=非官营企业”、“私有企业=私营企业”、“私有企业=私营企业+个体工商户”几种观点进行分析评价的基础上，指出应对我国私有企业的法律概念做出明确界定，并提出了“私有企业是指私人可以根据资本联系，对其实施控制性影响的企业”的观点。

关键词：民营企业   私营企业   私有企业  

一、私有企业法律概念的几种观点及其评价

私有经济（民营经济）的发展是中国经济改革中最重要的一个方面,它使得中国的经济和社会改变了面貌。长江三角洲地区经济的发展，更是得益于民营经济的发展。国家统计局数据表明，私有企业（民营企业）资本金占全部企业资本金的比例从1996年的15.65%上升到2001年的40.7%；企业数从1996年的58.68万家（占全国企业总数的22.33%）上升到2001年的173.65万家（占全国企业总数57.39%）；企业资本金超过3000亿元以上的有北京、上海、江苏、浙江、山东、广东6个省市。[1]

虽然私有企业在现实中的地位日益重要，但至今立法界和理论界对其概念的界定非常模糊甚至混淆，形成了三种观点：观点一认为私有企业即民营企业，是官营企业的相反称呼；[2]观点二认为私有企业就是私营企业；[3]观点三认为私有企业是私营企业和个体工商户的总称。为了发挥法律对私有经济的保护扶持作用，更好促进其在新世纪的发展，在法律上对其概念做出界定，已是当务之急的任务。

（一）“私有企业=民营企业=非官营企业”说及其评价

在现实生活中，一般是以“民营经济”、“民营企业”来称呼“私有经济”、“私有企业”的。由于大部分民营企业是通过挂靠集体企业、承包或租赁国有企业、购买国有企业的产权发展而来，[4]理论界比较普遍的理解是“民营企业”是相对于“官方企业”、“官营企业”[5]而言的一种习惯称谓，而非法律范畴上的概念。“私有企业=民营企业=非官营企业”是大部分学者所持的观点，笔者认为该观点存在以下缺陷：

1．“民营企业=非官营企业”观点的谬误。按照这一观点，国家直接经营的国有企业和集体企业以外的所有企业都属于民营企业的范畴，主要包括个体企业、私营企业、集体合作企业、外商投资企业、民办科技企业和国有民营企业。那么，由于目前大部分国有企业和集体企业都脱离了国家的直接经营，实现了自主经营，这些企业就应该理所当然地归为民营企业了，但从民营企业现实的地位、待遇和各项制度来看，民营企业显然并不包括国有企业和集体企业。此外，在目前确立了独立自主地位和法人财产权的情况下，事实上所有企业都实现了民营，或以民营作为企业改革的目标。“民营=非官营”观点在理论逻辑和现实中都陷入了尴尬、矛盾的境地。

从根源分析，“民营=非官营”观点是从经营方式的角度对民营企业进行定位的，这种企业界定方式还停留在经济体制改革初期阶段为搞活国有企业，对国有企业提出的多样化经营包括“国有民营”的思路。“民营”这一概念就随着所有权和经营权的分离应运而生了，它可以隶属于不同的生产资料所有制,包括公有（如国营企业的承包和租赁经营）、私有和公私混合性质（如公私混合投资的股份制企业），民营企业并不等同于私有企业。

2．“私有企业=民营企业”观点的谬误。现阶段的民营企业并不是历史上民营企业的延续，在非国有经济迅猛发展,所有制结构实现多元化的情况下，为了避免戴上私有经济的帽子, 不与传统的所有制观念相抵触，所有的非公有制经济就被统称为民营经济。此时民营企业的内涵已发生了变化,成了私有企业的代名词。这一变化深刻反映出在公有制条件下,人们习惯以所有制性质看待经济问题,公有经济至高无上,私有经济则受到歧视。在这种观念影响下,法律也从未直面这一敏感问题。[6]但目前我们通常所讲的民营企业,实际上指的是民有民营企业,即以个体、私营企业和以此为基础的混合企业，即私有企业。

以“民营企业”替代“私有企业”实际上是混淆了民营和民有民营的区别,将经营方式变成所有制形式,造成民营企业概念上的法律困惑，在实际工作中造成了很多麻烦。从各地的发展实践来看,凡是产权不清晰的所谓的民营企业的发展,最终都陷入了困境。[7]1998年国家工商局要求停止使用“民营企业”的提法,就在全国各地引起了很大的反响,并掀起一场针对民营经济的大辩论。[8]此外，民营企业充其量不过是一个经济概念，而私有企业显然是法律概念，将这两者等同也是不科学的。在党中央和国务院的正式文件中没有“民营企业”的称谓(某些部委的文件可能出现过这样的提法)，而且在国家工商局和国家统计局的统计科目中也没有以此称谓的统计数字。[9]这也导致了私有企业立法上的尴尬。

综上分析，对于民间投资、民间经营的企业称呼“民营企业”并不科学，应以具有法律意义的“私有企业”概念代替并在此基础上进一步规范。

（二）“私有企业=私营企业”说及其评价

许多人习惯于将“私有企业”与私营企业等同起来，笔者认为是不妥的。“私有企业”在外延上大于私营企业，不仅包括私营企业，还包括个体工商户和混合经济中私人资本控股的企业。“私有企业”与“私营企业”在内涵上偏重有所不同，私有企业是以投资者(所有者)权益为依据，相对于公有企业而言的；私营是与国营相对应的，但其实质上意味着以私人投资归其所有的企业。具体而言，私有企业和私营企业还有以下两点区别：

1．按照国务院1988年6月颁发的《中华人民共和国私营企业暂行条例》，私营企业是指由自然人投资或由自然人控股，企业资产属于私人所有、雇工8人以上的盈利性的经济组织。这里的私人采取的是狭义的解释，即自然人。而现行的所谓“私有企业”，应指国家和集体投资以外的其他任何投资主体的总体称谓，不仅包括自然人，还包括法人和其他组织等。现实中有相当一部分私有企业是法人投资组建的，如联想集团、四通公司等“民营企业”的资产并非属于自然人所有。因此，按现行的法律、法规将这样的“私有企业”划归为私营企业显然是不妥的。[10]

2．私营企业须以雇工8人以上为标准，而现行中的许多从事高新技术(如软件开发商、中介商、证券商、房地产商、律师等)方面的“私有企业”，由于他们属于科技含量高的知识、技术密集型的高新技术企业，使其企业的资产规模很大，但是雇工却没有达到8人。因此，按现行的法律、法规也不能将其划归为私营企业。这显然是与现实和整个社会的认同相违背的。

“私营企业”的由来有其特殊的历史背景和经济基础，其产生体现了计划经济时代思路的局限性，而在其发展过程中将事实上私有的企业称为私营企业，则是为了回避私有制这个敏感的问题。事实上现在的企业基本上都是私营的（只有极小部分企业仍由国家所有国家经营，如军工国防企业），因此，再称呼私营企业已不妥当。至于自然人投资的限制，是立法者没有预见到投资发展的原因所致。此外，8人的限制是出于立法上的一个缺陷，将马克思的描述错误地当成了私有企业的定量标准。马克思在《资本论》中所举雇工8人的例子是为了确定货币转化为资本的最低限额,并没有肯定雇工8人就是资本家。因为:“马克思还说过:即使雇工8人,只要企业主他自己也和其他工人一样,直接参加生产过程,这时他不过是介于资本家与工人之间的中介物,成了‘小业主’”。[11]

综上，私营企业的本质是私有企业，是私有企业的一种，没有必要就私营企业界定概念并单独立法，而应就更广范围的私有企业做出概念界定并予以立法。

（三）“私有企业=私营企业+个体工商户”说及其评价

还有一些人认为私有企业是私营企业和个体工商户的总称。笔者认为这一观点同样是不正确的。

1．私有企业与私营企业、个体工商户在外延和内涵上都不相同。

在外延上，私有企业除了目前的私营企业、个体工商户以外，还有混合所有制企业中的私有投资占控制地位的企业。在内涵上，三者分类标准不统一。私有企业强调的是所有制。“个体工商户”概念强调的是从事的行业和经营的方式,“私营企业”概念强调的是经营方式，这样根本就不能反映出概念的真实内涵，因为任何一种企业的内在本质属性,都不能由经营方式或从事的行业来决定。

2．私营企业与个体工商户的划分本身存在问题。

从目前国家的法律条文规定看，个体工商户与私营企业的根本区别是在雇工人数上的差别，即雇工8人(含8人)以上为私营企业，8人以下为个体工商户。由于国家对个体工商户和私营企业的收税(费)标准、收税(费)方式和收税(费)办法不同，实践中将给一些个体工商户或私营企业带来了事实上的不平等。比如某些技术密集、资金(本)密集、利润率高、资产增值快的所谓“高新技术型个体工商户”，虽然雇工人数不足8人，但是其资产、利润和经济规模却很大。而另一些劳动密集型或小作坊式的所谓“私营企业”，雇工虽然超过8人以上，但是其资产、利润和经济规模却很小，有些甚至仅仅只能解决吃饭问题。因此，仅仅以雇工人数的多少来划分个体工商户和私营企业的区别显然是不公平和不科学的。从国外相关立法看,也无以雇工人数区分私营企业和个体工商户的做法。[12]有学者认为，应同时参照资产、产值、营业额、利润率等综合经济指标做划分。[13]

笔者以为，对个体工商户与私营企业进行划分是没有意义的。一方面，在我国颁布了《中小企业促进法》，对在规模上属于中小企业的那类企业予以界定并给予特殊立法规制的情况下，已没有必要再就个体工商户与私营企业进行划分。这也符合国际惯例。其次，实际生活中私营企业与个体工商户在从事经营活动时对交易另一方来说往往很难区分,而且也没有区分的必要。可以说个体工商户是“特殊背景下向私人所有转变的特殊形式。”[14]保留这种区分,“只会对私营业主产生负面作用,促使他为了少缴税而继续做个体户。此外,继续对个体户注册进行管理的制度削弱了中国商业运营方面法律的统一性。”[15]

综上，应取消目前对个体工商户与私营企业所做的人为划分，并将其融合在按所有制标准确立的私有企业的概念中，同时将混合所有制企业中的私有投资占控制地位的企业吸收进来，真正实现“私有企业”法律概念的完整性。