一、信托的定义和法理特征

（一）信托的定义及其评价

作为一种法律制度的信托起源何处，观点不一。比较一致的看法是，目前一些国家适用的信托制度最早产生于中世纪的英国尤斯（USE）制，是英国衡平法的产物，先后引入英美法系和部分大陆法系国家。但不论在两大法系之间还是在法系内部，对信托概念——信托法的基本问题，未形成一致意见。

1．英美法系的信托定义

在信托最发达的英国和美国，议会通过的制定法并未规定普遍适用的信托定义。英美的信托定义主要是指学者提出并在司法实践中得到承认的定义。在英国，权威的信托法著作将信托定义为一项衡平法义务，它约束一个人(称为受托人)为某些人(称为受益人，受托人可能是其中之一)的利益处分他所控制的财产(称为信托财产)，任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽如未得到信托文件条款或者法律的授权或豁免，均构成违反信托。[1]这一定义得到法院的承认和适用，从而成为普遍接受的信托定义。在美国，在学术界和司法实践中较有权威的，是美国法学会组织编纂的、旨在统一各州信托法的《美国信托法重述》(第2版) 第2条规定的信托定义：信托，在没有“慈善”、“归复”、“推定”等限制词的情况下，是指一种有关财产的信义关系(fiduciary relationship)，产生于一种设立信托的明示意图，一个人享有财产的法定所有权并负有衡平法上的义务，为另一个人的利益处分该财产。[2]这两个定义虽有差别，但有一个重要的共同点，即强调普通法与衡平法的区分以及衡平法义务的性质。这是英美信托定义的核心词汇，它突出了英美信托定义的基本特征，亦即与大陆法系信托定义的主要区别。

2．大陆法系的信托定义  

大陆法系引入信托法的情况比较复杂，对已经颁布《信托法》的日本和韩国和我国台湾地区来说，其信托定义比较具有典型意义。日本和韩国的《信托法》均在第1条将信托定义为，信托是指将财产权转移或者为其他处分，使他人依照一定的目的管理或处分财产。我国台湾地区《信托法》第2条的信托定义是，称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。这个定义与日本、韩国基本相同。以上国家和地区的定义主要包括三方面特征：一是信托财产权的转移或者进行其他处分，二是依信托目的管理或处分信托财产，三是信托是为了受益人的利益。而关于大陆法系信托的学术概念，有学者归纳为三种学说，即制度说(信托是一种财产管理制度)、行为说(信托是基于信任而托付的一种法律行为)、关系说(信托是当事人之间形成的一种法律关系)，并认为关系说更能反映信托的本质。[3]

3．《国际信托公约》和《欧洲信托法原则》的定义 

国际社会为统一信托的定义也做出了不同努力。

为了给不同法系国家承认信托和确定信托适用的准据法提供一些规则，同时为不同司法管辖区处理信托事务提供一些原则，1985年第25次国际私法会议上通过了《关于信托的承认及其法律适用的国际公约》，公约第2条规定：“信托”一词是指一个人(即委托人)在生前或死亡时创设的一种法律关系，委托人为受益人的利益或者为某个特定目的，将其财产置于受托人的控制之下。信托具有如下特征：①信托财产构成一个单独的基金，并且信托财产不是受托人自有财产的一部分；②信托财产的所有权置于受托人名下，或者置于代表受托人的其他人名下；③受托人拥有权利和职责，按照信  托条款和法律施加于他的特殊义务，管理、使用或者处分信托财产；对此，受托人负有报账说明的义务。委托人保留一定的权利和权力，以及受托人本人也有权成为受益人的事实，并不一定与信托的存在相矛盾。这一定义显然是一种折中，也更像是对信托关系的一种描述。

而为了促进信托在欧洲的运用，欧洲信托法国际工作组于1998年提出了《欧洲信托法原则》，其没有直接规定信托的定义，但在第一条指出了信托的主要特征，包括：①在一项信托中，一个人(称为受托人)拥有一些财产，与他的个人财产分开，并且必须为了另一个人(称为受益人)的利益或者为了实现一定目的而处分这些财产(称为信托基金)。②一项信托可以有两个以上的受托人和两个以上的受益人；信托的一位受托人本身也可以是受益人之一。③信托基金的独立存在，使它免于受到受托人的配偶、继承人和个人债权人的追索。④受益人对信托基金享有个人权利(personal rights)，针对受托人以及从受托人手中错误地取得信托基金或其任何一部分的第三人，受益人也享有财产权利(proprietary rights)。《欧洲信托法原则》没有完全采用英美法系的语言，而是采用了大陆法系更容易接受的语言来描述信托的特征，以便大陆法系学者和实务工作者更好地理解英美信托。

l         对两大法系信托定义的评价——

（1）信托定义的特征迥异：

第一、两大法系都要求信托财产（财产权）的转移或者进行其他处分，受托人依信托目的管理或处分信托财产。差异在于英美信托定义所明确揭示的衡平法义务特征。由于英美信托中委托人将自己的财产转移给受托人，受托人成为法律上信托财产的所有人。由此也导致在受托人不按照委托人的指示行事的情况下，普通法院无法处罚受托人，于是，应运而生的衡平法院在承认受托人是信托财产所有者的同时，出于良心和正义的要求，给受托人施加了一项衡平法义务，即受托人必须按照委托人的指示或者信托目的处分信托财产，但这项义务只能在衡平法院得到承认。

第二、两大法系虽然都指出信托是为了受益人的利益。但英美更强调受益人的衡平法所有权，受益人作为信托财产的衡平法所有者，不仅有权要求受托人履行其义务，即要求强制实施信托，而且针对任何干预信托财产的第三人可以追踪信托财产，除非是给付对价且不知道信托存在的善意购买者。而大陆法系没有所谓的衡平法所有权和由此产生的追踪权，因此特别强调信托财产的独立性以保护受益人的权利。

第三、英美法系的信托定义直接揭示了信托财产的法定所有权与衡平法所有权分离。这种区分是理解信托制度的关键，也是英美财产权制度的一项基本区分。在英美财产法、土地法著作里，首先都必须阐述土地的法定权益(普通法权益)和衡平法权益的区别。对于信托财产，受托人享有法定所有权或普通法所有权；受益人享有受益所有权或衡平法所有权，即享有信托财产的实际利益。大陆法系学者为了解释受托人和受益人的权利，通常理解为，受托人享有信托财产的名义所有权，受益人享有信托财产的实质所有权或实益所有权。受托人实际控制并管理、处分信托财产，但只能是为了受益人的利益，信托的全部实际利益均归受益人享有，受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。但就英美信托法而言这种理解并不准确，同时，这种权利分离的构造在大陆法系的物权法/债权法法体系中至今未得到令人满意的诠释。

（2）信托定义背后的法律传统差异：

①两大法系的法律渊源和法律形式不同。英美法系以判例法为渊源，有普通法和衡平法之分，信托是在判例中逐渐形成规则并不断发展的，不可能有固定的含义。同时，英美法系将所有财产的权利问题都纳入财产法的范畴中，没有进行原则性的划分，这也适应了信托的权利划分特征。而大陆法系以制定法为法律渊源，信托作为一种法律制度引进需要在制定法上获得依据，以法律规范的形式明确信托的定义也就在于此。此外，大陆法系的民法并没有普通法和衡平法之分，也没有财产法，在学理上将财产问题纳入的物权法和债权法进行研究立法并有严格的界限，因此，在引进信托法的时候，纳入物权法还是债权法体系，受托人和受益人对信托财产以及他们之间究竟属于物权还是债权，便成为大陆法系立法的最大难点，因此在定义上大陆法系便回避了物权/债权这样的定性。

②两大法系的立法思维和原则不同。在英美判例法中，一个基本原则是遵循先例(Starre Decisis)，即法院对具体案件作出判决时，必须遵循以前的先例判决。但在先例有违个案衡平时，法律也有权弃法律关系的形式于不顾，而会选择效果上最能平衡当事人权义关系的法律设计。信托法主要是依据衡平法院的判例和原则发展起来的，信托作为财产管理的一项重要法律制度，已经积累了丰富的判例，而自由裁量和个案公正的理念也足以保障受益人的利益。因此，一般来说，法院审理案件时没有必要考虑信托的定义，而是主要考虑具体的案情和相似案件的先例判决。没有统一的信托定义，并不影响信托法的有效实施。同时，英美信托的类型十分复杂，既包括人为设定的明示信托（包括宣言信托等生前信托和遗嘱信托）、法院施加的默示信托（推定信托和归复信托）、法律直接规定的法定信托，又有新发展的没有特定受益人的私人目的信托等，不断变化发展，也不可能规定一个统一适用的定义。但大陆法系的制定法思维决定了必须要有一个信托定义作为立法、执法和司法的基础和指导，为了法律的明确性和可预见性，勉强界定信托无疑有削足适履之嫌，事实证明，现今的大陆法系信托定义并不能容纳宣言信托、默示信托和绝大多数法定信托，大大限缩了信托的类型和功能。

而从国际社会对信托所作定义来看，其回避了两大法系对信托定义的差别，且主要是为了适应大陆法系国家的需要，便于大陆法系更好理解英美信托。因此，对两大法系信托的定义并无多大影响。

4．我国信托的定义及其评价

我国对信托的定义，也是以法律的形式来明确的。我国《信托法》以及对信托的定义，主要借鉴于日本、韩国的信托定义，同时又根据本国情况做了一定变化。《信托法》第2条规定：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。这一定义所包含的“委托人对受托人的信任”、“受托人为受益人的利益或者特定目的[4]，进行管理或者处分”要素与日本、韩国信托的定义是一致的，也符合英美的信托法理。非常特殊的是，该定义用了“委托人将财产权委托给受托人”，而不是“财产权转移”这样的措辞，而“由受托人按委托人的意愿以自己的名义”这一画蛇添足的表述[5]，也是出于对“财产权委托”的一种说明。

l         对中国信托定义的评价——

这一模糊的措辞事实上对信托财产是否“转移”给受托人这个关键问题没有明确规定。立法界对此的解释是，信托草案最初采用的就是“转移缎带”，审议过程中之所以修改为备受争议的“委托给”，应当说，既有理论上的原因，也有实践上的考虑。在理论上，一方面，所有权制度是大陆法系民法的重要基础。按照传统理论，所有权是一种绝对的、排他的权利，具有占有、使用、收益、处分四项权能。将信托财产转移给受托人管理、处分，如果视为受托人享有信托财产的所有权，显然与传统所有权理论的四项权能发生冲突，因为受托人即使享有信托财产的名义所有权，但不能享有收益权，也不能随意处分信托财产。另一方面，我国新制定的《合同法》已将委托设计为产生一切委托事项的共同基础，主要体现委托人与被委托人之间的关系。在此基础上，根据被委托人与第三人之间的关系，委托可以产生代理、行纪、信托、保管、授权等关系。就此而论，委托是广义的、基础性的，用“委托给”并未混淆信托与行纪、代理等关系的区别，不能仅因为用“委托给”就使信托关系变成了委托代理关系。相反，用“委托给”定义信托，既与合同法上的委托相一致，又回避了“转移”财产所有权所产生的与传统所有权理论的矛盾。在实践上，我国制定信托法，将信托定位于一种理财制度或财产管理制度，  核心内容是“受人之托，代人理财”。从字面上看，信托就是信任而委托。大陆法系国家引入信托制度，必须考虑本国的社会、经济、文化背景，注重与已有法  律传统的衔接，使信托制度便于人们理解、接受和施行，更好地发挥信托的信  用。如将信托表述为，委托人一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，不再属于其自有财产，就会使一些人接受起来颇费思量。[6]基于文化传统的考虑，用“委托”比较符合大众心理。

而学界对此既有赞扬，也有质疑，更多的是批评。赞同者认为，这个定义揭示了信托成立的基础一委托人基于信托将财产委托给受托人管理、处分，同时又回避了信托财产所有权的归属问题，克服了财产所有权转移模式的缺陷，体现了很高的立法技术，具有一定的科学性。从各国信托法的比较来看，我国《信托法》的定义更为明确和科学。[7]而批评者认为，这一定义有违信托的本质，与各国的信托定义不同，并且与其他条文相矛盾。信托财产既未转移，委托人保留财产所有权，受托人只是取得了财产管理权，受益人成了局外人，使信托关系产生混乱。“委托”一词非但没有揭示出信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、代理等法律关系的界限，是不科学的。[8]也有的学者认为，委托是指委托人与受托人双方的一种内部关系，根据受托人对第三人的权利义务，具体可以分为代理、行纪、授权信托等关系，委托是产生一切委托事务的基础。将财产所有权“委托给”受托人与“移转给”受托人是两个不同的概念，委托并不转移财产的所有权。[9]也有学者作了较灵活的处理，如有学者认为，对“委托给”的正确理解是“委托+给”，“委托”是设立信托的意思表示，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为。因此，“委托给”实际上是一种财产所有权的转移，与英美普通法的规则并无区别。[10]

事实上，全面地考虑我国《信托法》的规定，似乎可以得出结论：“委托给”并不意味着信托财产不转移给受托人。委托人将财产“委托”给受托人，意味着财产可能转移、也可能并未转移给受托人，并不意味着信托财产的所有权一定仍归委托人所有。一方面，信托法的其他规定已经隐含地表明了这一点。例如，以依法需要登记的财产设立信托的，信托财产必须依法登记，信托才能成立。这实际上涉及信托财产的转移登记，客观上要求委托人将作为信托财产的不动产等转移登记给受托人。另一方面，在遗嘱信托的情况下，遗嘱生效时委托人已经死亡，信托财产不可能归委托人或其继承人所有。’退一步讲，信托财产具有充分的独立性，即使没有转移给受托人，也不再是委托人的普通财产。而且，明确设立信托的财产是否转移给受托人，理论上说，主要目的是为了保护受益人权益和第三人利益。以普通动产作为信托财产的，并不要求标明为信托财产，因此，解决受益人与第三人、委托人与其债权人的关系问题，应当依据信托法的其他有关规定以及其他有关法律的规定，与信托财产是否转移实质上没有多大关系。以不动产设立信托的，依据我国《信托法》的规定，必须办理信托财产的登记，信托方能有效成立。尽管信托舶内容尚不完全确定，但至少必须标明为信托财产，同时应当将信托财产登记到受托人名下，并处于受托人控制之下，委托人事实上已经将信托财产转移给受托人。而且，我国《信托法》对于信托财产的独立性已有比较全面的规定，大体上能够较好地保护受益人、第三人、委托人之债权人的权益。考虑到目前我国的民事信托尚不发达，信托的运用主要在商事领域，信托经营机构管理的财产本身就表明是信托财产，其公示作用以及保护第三人的效果已自然显现，信托的定义是否规定信托财产“转移”给受托人(信托公司)的问题似乎不像表面看来那么严重。从实践的观点出发，当务之急可能是尽快建立信托财产的登记制度，同时，进…步研究信托法如何与动产善意取得制度相衔接。[11]

信托定义作为《信托法》最基本的内容，应是明确和具有可预见性的，同时对信托制度体系具有最根本的指导意义，这也是大陆法系对信托定义的目的所在，虽然从我国立法通篇的规定可以弥补信托定义的缺陷，但由于没有权威解释，学界、实务界乃至全社会对信托仍有不同理解，这将阻碍信托制度在中国的传播和发展，因此《信托法》仍应更正这一摸棱两可的表述，或者在当前《信托法》不可能修改的情况下由司法解释做出解释以弥补这一缺陷。

（二）信托的法理特征

信托是英国衡平法精心培育的产物，在长期的司法实践中，已形成其定型化的法理。后世引进信托制度的国家，无论是美国，还是大陆法系的日本和韩国，虽然都在一定程序上结合了本国的国情和法律文化，但仍然保留继承了信托的基本法理，这是信托发挥经济功能和具有法律价值的原因所在。信托的法理特征表现在四个方面，即所有权与利益相分离、信托财产独立性、有限责任和信托管理的连续性。

1．所有权与利益相分离

信托一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产。信托财产所有权的性质极为特殊，表现为“所有权与利益相分离”。一方面，受托人享有信托财产的所有权，他可以像真正的所有权人一样，管理和处分信托财产，但另一方面，受托人的这种所有权又不同于大陆法系民法上的所有权观念，受托人不能为自己的利益而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，管理处分信托财产所生的利益也归于受益人。[12]所有权与利益相分离、信托财产的权利主体与利益主体相分离，正是信托区别于类似财产管理制度的根本特质。

在英美法上，受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权(1egal title)”，而受益人的权利则被称为“衡平法上的所有权(equitable title)”[13]。信托财产上的这种“双重所有权”观念，深深根植于英美国家普通法(Common Law)与衡平法(Equity)长久对峙，信托法孕育于衡平法的独特历史结构之中。大陆法系国家没有“普通法所有权”与“衡平法所有权”之分，只在作为民法特别法的《信托法》中将受益人的权利称为“受益权”，其所享受的利益则称为“信托利益”[14]，但对受托人的权利和受益权的性质并没有权威的认定。只有学者在法理上提出了受托人的名义所有权和受益人的实质所有权或实益所有权的称谓。但两大法系在权利称谓上的差异，并没有改变“所有权与利益相分离”这一最根本的信托法观念。

2．信托财产独立性

信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一仅服从于信托目的独立财产。从委托人角度观之，委托人一旦将财产交付信托即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人角度观之，受托人虽取得信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，因为他并不能享受行使这一所有权所带来的利益——信托利益。因此，信托财产在实质上也不属于受托人的自有财产。再从受益人角度观之，受益人固然享有受益权，但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权。即使信托终了后，委托人也可透过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人。因此，信托财产也不属于受益人的自有财产。这就是信托财产的独立性。有的学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”——“信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝”[15]。

信托财产的独立性在信托法上产生了如下三个重要的法律后果：一、受托人在管理过程中，必须将信托财产与自有财产加以区别；二、委托人、受托人及受益人三者任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿付或抵消，也不能因非基于信托前存在于信托财产上的权利或处理信托事务中所产生的权利被强制执行；三、因处理信托事务所生的损益，原则上都归属于信托财产本身。

3．有限责任

有限责任根源于信托财产的独立性，无论在信托的内部关系中，还是在信托的外部关系中,委托人、受托人和受益人对信托行为所产生的债务都以信托财产为限。首先,受托人因信托关系而对受益人所承担的债务,仅以信托财产为限负清偿责任。这就是说,只要受托人没有违反信托并已尽了职守,即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失,受托人也不以自有财产负个人责任，只须负对利益或剩余财产的返还责任。其次,受托人因管理处分信托财产与第三人签订的契约或侵权而产生对第三人的责任,也以信托财产为限。对于委托人和受  益人来说，充其量不过将信托财产全都用以赔偿第三人损害，绝不会发生以其自有财产负无限个人责任的法律后果[16]。至于受托人对第三人的责任，在英美法下，形式上须负无限个人责任，但实质上依然负的是有限责任，即责任财产只以信托财产为限。排除受托人形式上无限个人责任的方法有二：一是可以与第三人约定只以信托财产为限负责；二是信托法允许受托人在处理信托事务中所发生的损失和费用，可以从信托财产中获得补偿。法律上之所以作出这些安排，是为了使受托人不因其履行职责而受到无谓损害，从而使信托的社会机能得到彻底发挥[17]。自然，如果受托人对第三人的责任是因其违反信托所致，则其个人责任不得排除。

4．信托管理连续性

在英美法下，信托管理的连续性表现在：（1）信托不因受托人的欠缺而影响其成立。尽管信托设立后需要有受托人予以管理，但受托人的欠缺本身并不影响信托的有效成立。英美衡平法上有句格言：“法院不会因欠缺受托人而宣告信托无效”[18]。此时，可以由信托文件中指定的任命人任命受托人或者由法院选任受托人。[19]（2）已成立的信托不因受托人的更迭而影响其存续。信托设立后，受托人即便因死亡、解散(法人为受托人时)、破产、丧失行    为能力、辞职、解职或其他不得已事由而终止其处理信托事务的职务，信托关系也不因此而消灭。此时，可由信托文件指定的任命人任命新受托人或者由利害关系人申请法院选任新受托人，继续执行信托事务，直至发生终止信托的法定事由(如信托目的已实现或不能实现，或信托期限已届满等)[20]。（3）公益信托甚至规定了“类似原则”，即当公益信托所定公益目的不能实现或实现已无意义时，只要委托人在信托文件中有将全部信托财产运用于公益事业的一般性意思，则公益信托并不终止，法院将使信托财产运用于与初始信托“尽可能类似”的其他一些公益目的之上，从而使公益信托继续存在下去。[21]   

大陆法系的日、韩信托法，原则上也肯定和确认信托管理连续性。比如，遗嘱信托的成立不因受托人的欠缺而受影响[22]；已成立的信托也不因受托人的更迭而影响其存续”[23]；公益信托终止时而无信托财产权利归属人的，主管机关可为了类似的目的而使信托继续下去[24]。这些同样是为了保持信托作为长期管理财产制度的本质不受改变。